乔纳桑· S.梅瑟 | 消费者保护的制度类型
消费者作为弱势群体，法律制度制度如何设计才能有效保护？产品安全监管何以可能？如何构筑整体性的法律监管体系?John P. Wilson教授的这篇文章从监管时间、执行主体、处罚方式三个维度出发进行了系统的阐释，或许会给我们一些启示。
原标题《消费者保护的制度类型》，载《法律和社会科学》第14卷第2辑。作者乔纳桑· S.梅瑟(Jonathan S. Masur)，时为芝加哥大学法学院讲席教授。中文翻译：饶维嘉(时为芝加哥大学法学院研究生)；翻译校对：刘庄(时为北京大学法学院/芝加哥大学法学院博士研究生)、李传慧(时为北京大学法学院硕士研究生)。文章推送时有删减。
消费者保护的制度类型
文 | 乔纳桑· S.梅瑟(Jonathan S. Masur)
中国的产品安全法正处于不断发展之中。随着2010年《侵权责任法》的通过，中国表现出了完善其产品安全法律制度的意愿。这一意愿令人赞赏。在包括美国在内的许多国家，产品安全法的规则和为实施这些规则所设置的监管机构都一直自发发展。这些规则并不依存于固定的原则，它们也未必发展到了最有效率的形式。中国正面临一个机遇——但同时也是另一种挑战：如何在缺乏循序渐进的积累和大量政策实验的情形下，制定一套切实可行的监管制度。
也因此，我们应当了解各种不同监管方法本身的特点，这些方法间如何相互促进或相互抑制，以及它们如何影响企业和个人的生产和消费行为。这篇文章通过列举不同类型的监管方法来完成这一任务。为此，我从三个维度对监管方法进行分类：
第一维度与执行监管的时间相关，消费品安全监管既可以发生在事前，即在消费者购买和使用产品之前，也可以发生在事后。这一维度强调了产品责任规则不同于传统的侵权责任的一个重要方面。对于消费品，存在着一个事前时刻，此时一个不安全产品已经生产，但其危害尚未成形。在这一事前时刻，潜在的危害可被发现的程度通常是其他侵权情形无法比拟的。我们可以对比汽车司机的情形。有的司机非常危险，而且他们的危险性很明显，而这种危险性通常在事故前就能被发现，因此可以在事前限制或严禁他们开车。另一些司机则比较安全，但他们在某些时候会发生疏忽和产生危害，而这些危害是事前不好预见的。对于消费品来说，如果人们愿意用心地检查，几乎总是能在事前就发现它潜在的危险。在第一部分我将描述和分析如何对事前监管和事后追责进行取舍。
第二个维度涉及执行主体。执行模式可以是官方的，即由政府主导，也可以是私人的，即由个人提起民事侵权诉讼。中国和美国都采用了官方执行和私人执行并存的制度。私人执行制度可能尤为有效，因为它激励个人去收集并传播本来分散的有关产品安全的信息。一方面，私人执行也常常比官方执行制度在政治上更可被接受，因为其不存在显而易见的预算费用。另一方面，官方(政府)的监管制度能够实现规模经济的效益，并常常能够克服判决无法执行的问题。在第二部分我分别讨论了官方的和私人的执行模式。
第三个维度与对不安全产品的制造者适用的处罚方式相关。这些处罚可能本质上是“法律的”，因为它们体现了对这些制造者的财产或自由的剥夺。侵权损害赔偿、销售或生产的禁令、强制召回、刑事罚款，甚至监禁，都是法律处罚。当然，处罚方式也可能是“非法律的”，包括污名化救济或散播有关产品危险性的信息。法律处罚的显著优势在于其力度更大，有更强的威慑作用。但是非法律处罚的执行成本可能更低，在法律处罚太过严厉以至于可能抑制有价值的交易时，非法律处罚很有用处。在第三部分我分析了法律处罚和非法律处罚相对的优势和不足。
尽管这个分类必然有些程式化，且必定不能涵盖每个相关的维度，但它至少为评价和指引像中国这样法律体系正处于全新发展中的国家提供了一个制度设计选择的框架。与许多其他领域的法律相比，消费品安全法为监管者提供了更加全面的监管方法，其中任何一种(或者任何组合)都可能在一个特定的情况下最为有效。监管者在从所有(监管)方法中择其一二前应当谨慎考虑所有可供选择的方法。
事前监管与事后监管
第一个问题在于应当在事前(一个产品被消费者购买使用之前)或是事后监管消费品安全。在不同程度上，美国有一系列事前和事后监管消费品安全的措施。事前监管的优势在于它可以阻止瑕疵或不安全产品进入市场，从而在(事故)发生前避免危害。一个地区可以根据产品推广、制造和销售的方式来制定安全标准。如果满足并有效制定了这些标准，其结果是可以减少消费者所受的损害。
中国也有一套广泛的事前监管和检测消费品安全的规则。中国认为这对于“现代化生产”和“科学监管”至关重要。立法机关通常将制定此类标准的权力授予特别的行政部门，但国务院也遵从国家标准局和国家经济委员会发起全国范围的标准改革。一些机构负责制定和监督产品质量标准。这些机构包括监管“标准和评估，商品检测，质量监控，工业和商业，企业自己的质量控制部门，以及标准局、检测中心、劳动局和国家经济委员会的鉴定部门”的中央部门。
在中国，标准首先主要通过事前监管规则实施。汇编了中国消费者安全标准的标准化法规，要求所有新产品通过质量检验并在生产开始前提交纸质材料；要取得商标，产品也必须被授予质量证书。标准化法规规定各市、区必须建立它们自己的质量监管和检测机构。这些机构必须有能力仲裁产品质量争议，检查生产设备，并授予或扣留质量证书。产品质量监督检验局颁布的管理办法通过授权地方检验局颁发质量证书实现了对标准化法规的补充。然而，很少有检验局真正从国家经济委员会和国家标准局获得了经营证书，因此他们的权限仍很模糊。由于大量新产品涌入中国市场，这些措施的履行情况也不确定。
尽管如此，违规行为或劣质产品仍会受到包括经济处罚或停产命令在内的处罚。
这种事前监管存在两方面的问题。首先，最初制定产品安全标准存在着信息成本。监管者可能无法提前知道他们应当关注何种潜在危害，或者某一特定产品会造成什么类型的问题。他们可以使用通用标准制定产品安全规则，如“产品不应对生命或健康造成危险”。但这只能传递很少的信息给需要事前执行规则的当事人。
第二个问题就是执行的难题。要使事前执行更加有效，在产品流入消费者手中之前，必须有人(如国家)派检验员对产品进行检查。这就造成了一些困难。首先，信息成本仍然存在：检验员究竟应该检验什么？我们可以把这个视作委托人(国家政府)和代理人(各个产品的检验员)之间的代理问题。由于分配给检验员的任务不够确定与具体，代理人的成本上升，委托人承担的代理成本也随之上升。代理人完成任务的效率降低，由于不能精确知悉代理人应完成的任务，委托人监督代理人的难度增大。在代理成本预计很高(例如缺少长期产品监管历史)的地方，事后监管可能优于事前监管。
除此之外，事前检查的成本可能很高。检验员不可能在产品离开工厂流入消费者手中之前仔细检查每一件产品。有些系统性的瑕疵可能是某一生产流程所特有的。此时，对某一产品的采样检查将揭示所有产品共有的瑕疵。但其他很多产品瑕疵则只会单独存在于单个产品中，如生产过程中随机出现的瑕疵。一个产品安全检验员必须检查大量现实产品，发现瑕疵产品的可能性才会显著提高。
在一个事后的产品安全监管系统下，监管者仅仅是在产品对顾客造成损害后才介入。也就是说，当监管者得知顾客已经受到伤害时，监管者或受害的顾客将对生产有害消费品的制造商提起诉讼。因此，现在拥有这些产品的顾客成为对这些产品进行检查和监管的主要主体。
和事前监管一样，在设置最优的事后处罚时，事后监管机构也必须考虑产品瑕疵被发现和制造商被惩罚的概率。事后监管的首要缺陷在于，由于市场均衡(并且可能正处于市场均衡)的存在，过失造成的危险产品将会对消费者造成伤害。这是一种本来可由事前的检查和产品监管预防的社会损失。另一方面，事后监管不像事前产品检查一样需要国家的资源投入，而如前所述此种投入的成本可能很高。事后监管因而以允许事后损害发生为代价节省了行政成本。
但这不是说事后监管总是低成本或者总是有效的。在美国，一项重大的产品责任诉讼可能花费百万美元甚至千万美元，这个数字还不包括那些等待获得赔偿的受害者的延误成本。发现瑕疵的概率也是事后产品安全监管机制存在的一个问题。我们不能想当然地认为每个被产品伤害的个人都会提起诉讼，或者他们会认识到是瑕疵产品伤害了他们。
事后监管的另一个优势在于，在被巨大的人口基数分摊后，监控和检验的成本就不会非常显著了。每个购买和使用产品的个人都变成了实际上的检验员。个人通常比集中的检验机构更有能力以更低的成本观察并报告产品存在的瑕疵。这意味着检验成本将分摊在每个产品消费者身上，没有一个个人需要单独承担高额的成本。在某些案例中，虽然高于或超出简单使用产品所需的精力，监督和检查产品的边际成本将非常小或为零。
当然，集中的事前检查成本也可能被广泛地分摊，范围甚至可能更广。雇佣和培训检验员的成本，然后派他们去检查生产过程中或已进入市场的产品的成本，其资金通常来源于一般的税收收入。这意味着非购买者对购买者存在交叉补贴。但长此以往，这些交叉补贴很大程度上会被抵消，因为一个不购买或消费某种产品的消费者可能会购买另一种产品。
这一安排更重要的特征在于成本集中且可被度量。事前的监管者或检验员通常会有预算，这一预算可以成为关于产品监管花费的政治上的重要提醒。因此，事前监管者可能会受到那些反对更高产品安全投人的政治势力的限制，而事后监管机制更容易避免这一问题。
当然，检查瑕疵产品的成本很大程度上是由消费者承担的，这一事实只是首先引出了什么会激励消费者有效地监督和报告产品瑕疵的问题。这一激励问题对于如何在第二个维度(政府监管或私人监管)选择监管机制至关重要。
官方监管与私人监管
区分不同消费品安全规制方法的第二个重要维度在于该手段是政府资助运作的还是私人资助运作的。也就是说，是政府资助运作规则体系，还是政府将此任务有效地授予消费者和公众？事前监管和事后监管都存在官方、私人两种模式，虽然一些组合要比其他组合更为常见。前文详述过的主流的事前产品检查机制就是官方运作的。如果政府雇佣和支付工资的产品检验员发现瑕疵或危险产品，政府可以起诉生产商。但是，至少在美国，私人的事前监管是广泛存在的。
在很多情况下，这些审查可以促成(或削弱)消费者的购买决定。这就是为什么这些审查对于产品消费而言是事前的。事后监管同样包括官方监管和私人监管。假设在一个产品被售出并使用后，其瑕疵被发现，那么遭受损失的消费者可以提起侵权责任诉讼，或者政府机构会因此提起民事或者刑事诉讼，或者两者同时进行。在包括美国和中国在内的很多国家，私人和官方的事后责任机制是并存的，但是，通常有一个会占主导地位。在美国，侵权责任是事后产品责任监管的主要机制，而公诉(不管是民事还是刑事)则很少发生。这就与包括中国在内的许多其他国家相反，这些国家以官方执行为主，私人侵权责任为辅。
不同事后执行模式有各自的优点。如果一个产品可能造成的损害很大，或者发现其造成损害的概率足够低，那么我们需要设置很高的损害发生时的处罚。在事后的私人的消费者保护体系下，这通常是通过惩罚性侵权损害赔偿实现的。理论上，瑕疵产品的制造商应当承担相当于其所造成损害的几倍的赔偿，以囊括其损害未被发现的概率。然而，在很多情况下这是不可能或不实际的。足以实现最优威慑效果的赔偿判决对于一些公司而言可能无法被执行。有的责任保险不能涵盖惩罚性赔偿。美国联邦最高法院很大程度地限制了惩罚性赔偿的金额，认为其只能根据判决的补偿性赔偿的“个位数倍数”来确定，但是有的法院绕过了这一要求，确定了更高的赔偿金额。
也许更为重要的是，在有些案件中代理成本可能会使侵权赔偿失去其预期的威慑效果。在多数的侵权责任制度中，企业是作为一个整体进行赔偿的，而本应对造成损害的决定负责的管理人员或董事却不必承担赔偿责任。在有些案件中，管理良好的企业通过将其管理层的激励与企业整体的激励结合起来取得了成功，这样管理层就将给企业造成的成本内部化了。或者，即使管理层的激励没有完全与企业整体的激励相结合，在一些情况下，大额的侵权损害赔偿判决可能带给企业的管理人员和董事足够严重的负面影响，以致他们会花费资源和精力避免此类判决。
然而，在其他情况下，管理层可能不会完全地内化企业用于侵权责任赔偿的成本。或者他们与企业的激励可能并不相称：管理层因强劲的企业表现获益——如通过操纵现金形式的股权期权——却不必承担相对应的风险。这体现了一个众所周知的道理：当风险可以最大化期权的价值而非真正的财产价值时，持有期权的个人可能会理性地愿意承担即使预期价值为负的风险。管理层的在位时间还可能不同于他们管理的企业。企业可以是永久存续的，而管理层则会在若干年后计划退休并套现。因此，管理层可能会试图节省用于产品安全的支出以增加对企业的短期估值，将赌注放在企业不会在一个较长时期内被要求赔偿，或者至少只是在管理层已经离开后才被要求赔偿上。
判决无法执行以及管理人员和董事的代理成本等问题揭示了官方的产品安全执行，特别是刑事处罚的优势。如果政治参与者愿意严厉惩罚不安全产品的制造商，那么无论被告人财产状况如何都能达到威慑效果。除此之外，刑事处罚可能直接针对应对制造的不安全产品负责的公司决策者(如果存在的话)。这就消除了企业与管理层之间的代理成本。当然，私人的侵权责任理论上也可以针对管理层个人而非企业本身，但这增加了判决无法执行方面的顾虑。因此我们可以得出一个特殊的结论：私人侵权责任作为事后监管的主要模式的可行性至少在一定程度上取决于公司治理的有效性及管理层内部化公司成本的程度。
另一个问题是关于私人侵权诉讼中原告所面临的激励问题。在企业比个人有更多资源进行赔偿时，被危险产品伤害的个人为何会对生产企业的管理人员而非企业本身提起诉讼呢？另外，在美国，很多产品责任的案件都是集体诉讼。集体诉讼的作用在于它能够帮助减轻由诉讼成本造成的威慑不足问题。如果单个个人请求没有足够的价值，个人被瑕疵消费品伤害的程度并不严重，那么诉讼费用可能会超过诉讼所带来的价值。集体诉讼通过集合此类小额请求而产生价值，从而实现诉讼中的规模经济效应，但这也意味着每个诉讼案件的请求数额可能很高。因此，当私人原告可以选择起诉企业时，他们不大可能起诉企业的管理人员。
与这些优点相伴而来的是消费品安全法的官方执行存在的一些重要的缺陷。最重要的就是私人相较于政府具有确定和评估消费品所致损害的信息优势。对于政府机构而言，除非消费者自己告知政府，否则事后发现消费品所致损害的成本很高甚至是不可能的。但如果消费者自己不能根据他们所遭受的损害提起诉讼，那么他们又有什么激励告知政府这些损害呢？这也许是纯粹的官方执行制度存在的最重要的缺陷。基于同样的原因，对于政府而言，在没有使用产品的公众的配合的情况下，想在消费品进入市场或被售出之前对其进行广泛的调查和检查，确定究竟是哪些产品造成了损害，及应当对哪些生产商采取法律行动的成本巨大。
另一种方式是改为依靠私人执行。比如，可以创建一个针对私人信息的公共奖励系统。考虑如下安排：一个消费者发现了对其自身或另一个他认识的人造成了损害的瑕疵产品。消费者把该信息告诉了公共机构。这些公共机构可以决定是否就此提起民事或刑事诉讼。如果它们这么做了，且起诉成功，那么消费者可以获得一定的奖励金。这笔奖励金可以是一定比例的生产商缴纳的罚款，或者在刑事公诉的情况下可以是一个固定数额，或者其数额甚至可以随生产商所受刑罚严重程度变化(例如每监禁一年10, 000美元)。这种机制将激励消费者投诉——尤其是那些最重要的消费者投诉——进入政府机构的视线范围。
这种机制的问题在于存在代理成本，当然这也是所有政府代表私人提起诉讼的制度安排所共有的问题。这里总共有两层代理成本。首先，毋庸置疑的是，政府的检察官与监督他们确保正确案件得到起诉的上级之间存在代理成本。但更重要的是第二层代理成本，即被伤害的私人市民和需要为这种损害寻求救济的政府检察官之间的代理成本。检察官起诉的案件并不一定符合私人原告的意愿，或者检察官起诉的不一定是能获得高额赔偿的案件。政府监管者的决定可能会受政治压力或其他外部因素的影响。政府检察官可能也会面临来自其上级的背离公共最大利益的激励。
由于官方执行机制和私人执行机制各有所长，我们可以理解它们为何常常一起运转。确实，在事后执行的情况下二者间不存在任何相互排斥之处(在事前执行的情况下二者间也不存在任何相互排斥之处，通常的事前相对事后执行亦然)。一个运转特别良好的消费品安全事后机制可能利用了私人和官方执行共有的优点。
在美国，虽然这个机制并不完全存在于实践中，但在理论上它是存在的。美国绝大多数的事后产品安全执行都是通过侵权责任机制实现的，都是私人的。这可以被看作是一个积极的信号：侵权责任机制本身可能就已经达到了足够的事后威慑效果(也就是说，事后的侵权责任机制，加上事前的政府监管和私人检查，可能就已足够了)。另一方面，这可能也表明建立在单纯假设侵权责任处罚已经足够的理论之上，将事后执行限于侵权责任处罚的隐性规范已经形成。
相较而言，在中国，刑事公诉可能起着更为重要的作用。中国政府并不经常因销售商或生产商违反刑法而对其加以惩罚。与故意忽视质量监控和监管要求一样，制造不合标准的产品而造成死亡或严重伤害也被列为一项刑事犯罪。在中国，刑事公诉并不排除作为补充的民事诉讼，因此这两种模式相得益彰。同样，美国可能也希望探索更加有力的官方执行机制的价值和可行性。
法律形式与非法律形式的处罚
对产品安全执行模式进行区别的第三个(从目前的目的来看，也是最后一个)维度是处罚的类型。当产品被发现并不安全时，产品安全的执行部门(官方的或私人的)有很多种可采用的救济措施。执行机关可能会采取罚款或者施加赔偿金支付义务，也可能颁发强制令或者命令销毁危险产品。在政府公诉的情况下，它可能会诉诸刑罚并对生产危险产品的公司的责任个人实施监禁。这些处罚方式有一个共同点，即都是通过法律途径，依赖法律的力量(由政府执行)去惩罚瑕疵产品的生产者并阻止这些产品流入市场。它们都涉及对自由或财产的剥夺。
然而，这些法律处罚并非官方和私人主体所拥有的唯一救济方式。除此之外，这些主体还能够依赖非法律的救济措施。这些措施并不会(至少不会直接)剥夺产品制造商的自由或财产，因而也不会与上述方式一样导致政府权力的介入(此处我用“非法律的”是为了区别于“非法的”救济，比如将违法的工厂烧毁，这是被法律禁止的)。非法律的救济也可以有多种形式，但最常见的是传播关于产品质量的信息。其原理在于这类信息的传播将使有害产品的制造商蒙羞，影响其声誉，从而影响消费者的购买决定。
为什么官方或私人主体会选择非法律补救，而不是法律救济？这有许多种原因。
首先，某些特定类型的法律救济可能无法适用于某些特定类型的主体。举例来说，据我所知，很少有法律制度允许事前的私人的法律救济。也就是说，即使私人在产品售出(并伤害到其他人)之前发现了其缺陷，他也没有明确的可诉诸的法律救济。由于他还没有受到伤害，他无法获得赔偿金。而且在大多数地区(包括美国境内)，私人很难，或者说几乎不可能在一件产品实际伤害到某人之前去阻止这件产品的生产。在这样的情况下，仅有的方法是向政府举报该制造商(这可能引起官方法律救济)，或者转向非法律处罚。
其次，非法律处罚成本更低，更容易实现，这在一定程度上是因为它们不需要经过对抗性诉讼程序。在受害方获得侵权损害赔偿，或政府监禁相关责任人之前，法律一定会允许产品的制造商在庭审上为自己辩护。政府在召回产品或颁发产品制造和销售的禁令之前并不需要经过法庭程序，但常常会引起事后的诉讼，这同样增加政府的成本。相比之下，非法律处罚成本更低，且能迅速见效。监管机构或个人只需要撰写评论(或评分、评级)，并在网站上发布该信息即可。因此在需要迅速行动，或产品造成的损害(或潜在损害)较小的情况下，非法律处罚是很好的替代方式。当一个产品没有造成显著的损害时，采取法律措施可能成本过高，尤其是当该法律措施需要合并不同的索赔请求从而造成很高的交易成本时。
非法律救济常常与危害较小的产品相联系，这也引出了我们需要讨论的第三点：非法律处罚可能适宜用于下述情况，即产品的“不安全性”在于其可能造成一定的损害，但并未严重到会使消除损害的收益大于成本的程度。也就是说，非法律处罚可能尤其适用于具有潜在危险，但并无过失的产品。
这体现了非法律信息机制相比于法律处罚的另一大优势：非法律处罚可以帮助个人确定适当的活动水平。在大多数情况下，法律处罚无法控制生产者这一方的活动水平。只要生产者符合事前的规定及事后的过失标准，他们就没有理由不在市场的承受能力之内生产尽可能多的产品。因此在任何活动水平下他们都不会承担任何责任。相反，消费者需要控制适当的活动水平，因为他们才是承受这些符合规定，并无过失的产品带来的潜在危害的主体。在信息充分的条件下，这样的系统将会良好地运转。消费者可以对购买产品的数量作出明智的决策。但是，在消费者缺乏充分信息的情况下，他们可能会过度消费。信息机制有助于解决法律处罚所存在的无法有效控制生产方的活动水平时的问题。
最后，非法律的信息机制可以帮助对产品安全程度要求不一的消费者作出理性的选择。法律法规一般对所有人采用同一标准：事前的产品安全法规对同一类型的不同产品设定了完全一样的安全指标，而侵权责任法一般采用一种客观的、未个体化的过失标准。对产品安全的程度有不同倾向的消费者没有能力根据自己的喜好来定制这些规则，尽管他们可以调整购买的私人保险的多少。但另一方面，非法律机制通过提供信息，让不同的消费者可以选择最接近其偏好的安全水平的产品。只想在食品安全评级达到“A”的餐厅就餐的消费者可以这么做；愿意承担一定的食品安全风险的消费者可以选择在评级为“C”的餐厅就餐。他们所需要的仅仅是可靠的食品安全信息来源。
现在我们可以归纳消费品安全执行制度的完整类型。执行可以发生在事前或事后，主要的监管机构可以是官方主体(政府)或私人主体，对不符合安全规定的处罚可以是法律手段或非法律手段。
值得一提的是，这些模式并不相互排斥。在很多时候，上述各类救济相辅相成、相互促进。虽然可能有过度概括前文分析之嫌，但大多数国家和地区确实可能倾向于选择一种混合的监管方法。另一方面，一个过多采用上述执行机制的地区可能存在过度威慑的风险，这会抑制宝贵的生产创新。一个正在塑造新的消费品安全制度的国家必须保持清醒。而政策制定者在作出选择之前，应仔细考察每一种可能性。
看到这里了，分享一下呗~
如果你喜欢我们的推送，请长按下方的二维码，关注我们，谢谢支持！此外，如果你有什么想法，以及对本文的评论，欢迎在下方留言。